A公司未经商标权利人许可，在汽车轮毂上使用

　　W WORK商标，自行进行轮毂铸造加工。由于轮毂铸造的专业要求较高，A公司不具备相应的设备和技术，遂委托B公司进行轮毂的热处理、机加工和涂装。A公司生产轮毂毛坯，轮毂毛坯上印有W WORK商标和“MADE IN JAPAN”。A公司与B公司没有签订书面加工协议，双方仅口头约定由A公司向B公司提供轮毂毛坯，B公司完成加工后由A公司自行提货，生产加工产品所需要的图纸和各种技术数据由A公司提供，生产数量由A公司决定，第一批次的轮毂毛坯为样品，不收取加工费，从第二批次起A公司按照轮毂毛坯的重量向B公司支付每公斤10元的加工费用。

　　2009年9月1日http://www.sztycw.com/Web.asp，A公司交付B公司11只侵权轮毂毛坯，B公司未进行称重，完成加工后交给A公司，A公司将其中7只轮毂销往广州汽配市场。据A公司供述，产品销售价格为每只400元，没有相关票据和凭证。2009年9月22日，A公司交给B公司68只侵权轮毂毛坯(经过热处理后重量为1180公斤)，该批产品被工商机关扣押前，B公司仅对产品进行了热处理，没有完成加工。后经商标权利人鉴定，A公司库存的4只轮毂和尚未完成加工的68只轮毂均属侵权商品，且该产品属于商标权利人正在研发中的新产品，截至案件调查终结时尚未上市销售。

　　分析：

　　在本案中，A公司和B公司均实施了商标侵权行为，办案机构内部对此没有争议。但是，对于B公司的非法经营额该如何计算，办案人员存在3种不同意见。

　　第一种意见认为，B公司的非法经营额应当是侵权产品的重量乘以数量乘以加工费用。在本案中，A公司第二次交给B公司的68只轮毂的重量为1180公斤，由此可以推算每只轮毂的平均重量为17.35公斤，B公司的非法经营额应当为17.35×79×10=13706.5元。

　　第二种意见认为，B公司的非法经营额应当是A公司销售涉案侵权商品的价格乘以数量，即400×79=31600元。

　　第三种意见认为，B公司的非法经营额无法计算。笔者同意第三种意见。

　　持第一种意见的办案人员依据的是《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》(工商标字〔1994〕第329号)和《关于商标侵权案件罚款金额计算方法问题的批复》(工商标字〔1996〕第305号)。《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》第十条规定，对已销售的商标侵权商品，按销售收入计算非法经营额(侵权商品的成本或购买金额高于销售收入的除外)。《关于商标侵权案件罚款金额计算方法问题的批复》规定，加工企业开展来料加工业务所获加工费，相当于商品经营者的销售收入，不应计为所获利润，而应计为经营额。但是，2004年6月30日，国家工商总局废止了这两个文件。而且，第一种意见将17.35×79的结果作为侵权物品重量是不正确的，因为双方约定支付加工费用参考的重量是轮毂的毛坯重量，17.35公斤是68个侵权商品经过热处理之后的平均重量，两者之间明显不一致。

　　持第二种意见的办案人员依据的是《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)。该司法解释第十二条规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。根据该司法解释，用于计算B公司非法经营额的价格应当为标价，已经查清的侵权产品的实际销售平均价或者市场中间价。在本案中，A公司尚未对产品标价，每只400元的价格只是A公司供述的价格，没有任何凭证和票据，案发后也已无从查证，且商标权利人的同类产品在案件终结时尚未正式上市销售，不存在所谓市场中间价。根据上述司法解释的规定，在只有当事人口供的情况下，笔者认为办案中的产品价格无法查清，应当认定当事人的非法经营额无法计算。